E20專訪王衛東律師：特許經營是行政協議還是經濟協議？

4月27日，最高人民法院公布《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行?！督忉尅饭?7條，其中，第11條將政府特許經營協議列為人民法院應當依據《行政訴訟法》受理的行政協議之一，有分析認為這與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質的矛盾。關于特許經營協議的法律性質問題備受關注，E20環境平臺特約專訪了王衛東律師，針對最新司法解釋將特許經營協議定性為行政協議，進行深入分析。

王衛東表示，最高法此次司法解釋，似乎是給法律界和實踐界一直糾結的包括特許經營協議在內的相關項目法律文件到底是屬于平等民事主體之間的民商事合同還是行政機關與相對人之間的行政協議的這個問題下了一個結論，但有兩點需要明確，其一，這只是對受理和審理此類協議的程序的一個解釋，而不應當是對合同性質的認定；其二，即使要為“特許經營協議”定性為行政協議，必須提供堅實的法律基礎，即哪部上位法規定了特許經營協議所指向的合同標的屬于政府行政權力所覆蓋的范圍。

實質上這應該是一個憲法問題，即政府的公權力（而不是“權利”）在市場經濟的邊界到底在哪里？也就是說，政府在市場經濟中的介入具體商業活動是依法律規定所從事的社會管理行為，還是依社會對其的授權而提供的社會公共服務。雖然不同的理論有不同的認識，但基本的一條是公權是私權讓渡給政府那部分的社會權力最大公約數集，而哪些項目是須經由政府投資而不能開放給市場主體的，需要經過立法確定。由于長久以來我國實行計劃經濟體制，其基礎是認為一切皆是公有的，私人所有是由公權授予的，這也就不難理解為什么政府思維是一種自上而下的方式。比如建電廠要授權、投垃圾處理要審批、辦醫院要特許等等。他認為，如果各界解讀最新司法解釋是司法機關希望將所有與公共服務相關的商業利益和權益從司法實踐角度理解認為系原生于政府權力所有，對商業領域中的某些事物擁有與生俱來的等同于行政權力的商業權利，那與現行的改革方向是不一致的。

一直以來我們認為特許經營是，政府將其依法承擔的社會公共責任和相應的權利通過法定的形式授權社會主體在一定的期間內實施，授予和讓渡本身是政府的公共權責，并基于協商一致和等價有償的原則進行談判和訂約的。權利的基礎并不是政府的行政權力所產生的，而是由立法全民授予政府實施的民事行為，現在又由政府轉授權轉委托給社會主體來實施，所有的環節都圍繞的是非行政行為。

回顧十幾年的公共服務和公共資源類項目投融資改革的探索與發展，無論是上世紀末發改委搞主導“特許經營”法（當時稱BOT法），還是本世紀初對所有城市基礎設施建設深具影響力的建設部126號文，法律界與行政部門以及實踐界都無法回避的一個問題就是政府“特許”和“授予”的權力來源是什么？這其實是關系到大家通常所說的“項目審批”制度的法律基礎是什么。

十多年過去了，對于政府在商業領域到底有哪些“權力”，進而可以轉換成“權利”，各界仍然沒有完全的共識，但是隨著對當時投融資體制不斷的改革以及人們對市場經濟深入的理解，有些問題已經有答案了?？藦娍偫碓谡ぷ鲌蟾嬷幸呀浾f了，大道至簡，權力不能任性，也就是我們立法法上所規定的，權力法定。這包括哪些屬于政府的權力，而這些權力也只有通過法定程序由立法機關授予后才可以成為政府部門依法行政的依據。而目前存在的各個政府部門隨意為自己設置權力的時代應該逐漸遠離我們的經濟生活和日常生活。

對于全社會都關注的PPP立法，王衛東認為整個立法過程中以下幾個核心問題需要明確：

1、與PPP、特許經營相關的立法問題是是經濟體制改革更深層發展與實踐，必須明確政府公權力進入商業領域的權力來源、方式、管理和授權程序。

2、公共事務的管理權+對公共事務的服務功能≠“行政權力”。

3、在商業領域要明確劃分公權與私權的邊界，政府主體從事商業行為時其法律地位是什么，是否要遵循商業主體之間的平等協商、等價有償原則。

4、法律要防范的是公權與民奪利，如何有效地阻斷公權的市場尋租渠道。

5、堅持社會主體“法無禁止皆可為”，和政府機構“法無明確授權不可為”的法律基本理念。塵歸塵，土歸土，管理的歸管理，市場的歸市場。

我們相信此次最高法院對行政訴訟法司法解釋將行政協議范圍適用于特許經營協議的初衷是好的，能夠讓社會主體有一個通過司法解決爭議的合法渠道，但同時也再次給法律界與實踐界提供了這樣一個探討PPP立法的機會如何盡快啟動起草有關社會公共服務類項目投融資的立法工作，以使得政府行政行為、民事行為，社會主體參與項目有法可循，是我們需要面對的挑戰。